مبحث نخست ـ شرایط تحقق ضمانت­اجرای نخستین و شیوه ­های اعمال آن

متعهدله برای استناد ‌به این ضمانت­اجرای نخستین، نیازمند اثبات شرایط خاصی است که مورد مطالعه قرار خواهند گرفت (گفتار نخست). همچنین شیوه ­های اعمال ضمانت­اجرای مورد بحث نیز از دیگر مواردی است که در این مبحث تبیین می­گردد (گفتار دوم).

گفتار نخست ـ شرایط اعمال ضمانت­اجرای نخستین

برای تحقق تخلف از تعهد منفی، احراز چند شرط ضروری است که متعهدله وظیفه اثباتشان را بر عهده دارد. آشکار است که تحقق جمیع این شرایط برای تحقق تخلف ضروری است. این شرایط عبارتند از، فرارسیدن زمان اجرای تعهد (بند نخست)، وجود امکان اجرای تعهد (بند دوم) و عدم استناد نقض تعهد به فعل متعهدله (بند سوم). قابل توجه است که وجود قراردادی نافذ، در این حالت مفروض است.

بند نخست ـ فرارسیدن زمان اجرای تعهد

فرارسیدن زمان اجرای تعهد به آن معنی است که به لحاظ زمانی، مانعی برای انجام تعهد وجود ندارد. برای چنین حالتی چند فرض قابل تصور است؛ اولین فرض جایی است که عقد به طور مطلق منعقد شده است، که این اطلاق نیز، فوریت عقد را می­رساند (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۸، ص۲۲۴؛ شهیدی، ۱۳۸۸، ص۲۰). یکی از مصادیق این قاعده، در مواد ۴۹۰ ق. م. و ۱۳۴۵ ق. م. ا. انعکاس یافته است. قسمت ذیل مادۀ ۴۹۰ مذبور اشعارمی­دارد: « …ثالثاًـ مال الاجاره را در مواعدی که بین طرفین مقرر است تأدیه کند و در صورت عدم تعیین موعد، نقداً باید بپردازد». همچنین مادۀ ۱۳۴۵ مذبور نیز اشعار داشته است: «مدت اجاره…در حال عدم تعیین، از تاریخ عقد اعتبار داده می­ شود». زیرا، عقد در چنین حالتی، منصرف به زمان انعقاد آن است (سمرقندی ، بی تا، ص۳۴۸) و از آنجا که این امر، یک قاعدۀ کلی است، در تمام عقود، ‌می‌توان اصل را بر معجل بودن آن عقد دانست (شهید اول، ۱۳۷۲، ص۸۱۶ ؛ قاسم­زاده، ۱۳۸۷، ص۲۳۴؛ کاتوزیان، ۱۳۸۶ الف، ص۱۶۶).

در این حالت ‌به این دلیل که شرط زمانی برای انجام تعهد وجود ندارد، تحقق تخلف متعهد، منوط به امتناع و تعلل وی است؛ زیرا در حقوق ایران، اصل عدم مطالبه انجام تعهد است. ‌بنابرین‏ علی­الاصول با فرارسیدن زمان اجرای تعهد، مطالبۀ آن نیاز نیست. بلکه صرف امتناع متعهد، دال بر تخلف و کارشکنی است (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۸، ص۱۷۱؛ عدل، ۱۳۴۲، ص۱۴۳؛ وحدتی شبیری، ۱۳۸۵، ص۱۰۷؛ شهیدی، ۱۳۸۶، ص۶۹؛ یزدانیان، ۱۳۸۶، ص۳۳۴؛ طاهری، ۱۳۷۵، ص۷۶)، مگر مواردی که موعد اجرای تعهد در اختیار متعهدله است و تعهد نیز عندالمطالبه باشد. مانند موردی که مهریه، عند­المطالبه است به موجب مادۀ ۲۲۶ ق. م.^[۷] (صفایی، ۱۳۸۴، ص۲۳۰).

مقنن افغانستان نیز در مادۀ ۵۹۶ ق. م. ا. مقرر داشته است: «هرگاه صیغۀ عقد غیر معلق به شرط بوده، به زمان آینده منسوب نباشد، چنین عقدی منجز بوده، فی الحال نافذ می­گردد». مادۀ ۷۳۹ همین قانون نیز اشعار داشته است: «هرگاه یکی از عاقدین در عقودی که الزام را به طرفین عقد متوجه می­سازد وجیبه را ایفاء ننماید، طرف مقابل می ­تواند فسخ عقد را و در صورت لزوم با جبران خساره از طرف دیگر مطالبه نماید…». از آنجایی که در هیچ یک از مواد قانون از مطالبۀ متعهدله برای اجرای تعهد، سخن به میان نیامده است و اصل نیز، عدم وجود شرط مطالبه است، ‌می‌توان گفت که در حقوق مدنی افغانستان، اصل معجل بودن عقود پذیرفته شده است. بدین ترتیب باید با انعقاد هر عقد، بدون مطالبۀ متعهدله، مفاد عقود به اجرا گذارده شود.

فرض دوم جایی است که در عقد، زمان خاصی برای اجرای تعهد مقرر گردیده است. در این حالت نیز مانند مورد پیشین، متعهد باید به اجرای مفاد تعهدات خود بپردازد. نکته قابل ذکر آن که در این­گونه موارد، اصولاً متعهد در اجرای تعهد مؤجل، مختار است که آن را پیش از موعد نیز انجام دهد. مقنن در مادۀ ۶۰۳ ق. م. ا. بیان داشته است: «تأجیل در عقد به مصلحت مدیون پنداشته می­ شود، مگر اینکه از عقد، نص قانون یا احوال مربوط طوری معلوم گردد که تأجیل به منظور مصلحت داین یا طرفین عقد، صورت گرفته است». ‌بنابرین‏، «شخصی که تأجیل به نفع او صورت گرفته است، می ­تواند به ارادۀ خود از آن منصرف شود» (مادۀ ۶۰۴ ق. م. ا.). چنین حکمی در حقوق مدنی ایران پیش ­بینی نگردیده است. اما از آنجا که هر ذیحق می ­تواند حق خود را ساقط کند، اگر شرط زمان به نفع مدیون باشد، وی می ­تواند تعهد خود را پیش از موعد نیز اجرا کند (قاسم زاده، ۱۳۸۷، ص۲۳۴).

فرض سوم نیز، حالتی را در بر ‌می‌گیرد که زمان اجرای تعهد به مدیون واگذار شده است. به دیگر سخن در این حالت، متعهد مختار است در زمانی دلخواه، تعهد را انجام دهد. در مواجهه با چنین موضوعی، برخی این نوع تعهد را باطل دانسته ­اند (امامی، ۱۳۷۳ الف، ص۲۳۷)؛ زیرا زمان اجرای آن معین نشده است، که به تبع این امر طبق مادۀ ۲۲۶ ق. م.، متعهدله هیچ­گاه نمی­تواند حق درخواست اجرای آن را بنماید، و ‌به این علت که بدون ارادۀ متعهد، هیچگاه تعهد عملی نمی­ شود، فاقد ضمانت­اجرای مناسب و کافی است. ‌بنابرین‏ از آنجا که داشتن ضمانت­اجرا، از ویژگی­های تعهد است (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۸، ص۸)، باید اذعان داشت که این نوع تعهدات به معنی واقعی، تعهد نیستند (کاتوزیان، ۱۳۸۴، ص۶۶). در فقه نیز برخی (حلی، ۱۴۰۹، ص۳۲۰) چنین تعهدی را باطل دانسته ­اند^[۸].

هرچند در بعضی از موارد، شاید به کمک عرف بتوان این نوع تعهد را معتبر دانست؛ مانند حالتی که به علت صمیمیت بین دو شخص، زمان بازگرداندن پولی که به عنوان قرض رد و بدل ­شده، تعیین نمی­ شود (مدنی، ۱۳۸۳، ص۱۵۱). اما در چنین حالتی نیز یک اطمینان ناشی از رابطۀ رفاقت، ضمانت­اجرای پرداخت پول است. عدم تعیین زمان پرداخت نیز ناشی از همین اطمینان است (در واقع زمان پرداخت در اختیار متعهد است) و به همین دلیل نیز تعهد صحیح است. لیکن سوای از موارد این چنینی، نظر پیش­گفته قابل دفاع است؛ زیرا حقوق عرصۀ محاسبۀ هر نوع تعهد و الزامی نیست. بلکه تنها تعهداتی مورد حمایت­اند که قابل مطالبه باشند.

‌بنابرین‏ تعهدی که مسئولیتی برای متعهد به وجود نیاورد، نباید تعهد شمرده شود. به ویژه آنکه چون زمان اجرای تعهد از ابتدا معلوم نیست، به دلیل معلوم نبودن آنچه نصیب متعهدله می­ شود، اصولاً مشمول معاملات غرری بوده و باید عقد و شرط ضمن آن را محکوم به بطلان دانست^[۹] (حلی، ۱۴۱۴، ص۴۹۰).

بند دوم ـ امکان اجرای تعهد

با تخلف متعهد، بدیهی است که اجبار یا در خواست فسخ عقد، تنها در صورتی عقلایی است که عقد همچنان پابرجا و قابل اجرا باشد. به بیان دیگر، تنها تعهداتی قابلیت الزام دارند که با یکبار تخلف متعهد، ممتنع نشوند. مانند تعهد به عدم انجام مسافرت در طول یک سال. در این حالت، اگر متعهد در اوایل سال اقدام به مسافرت و نقض تعهد کند، به اعتبار زمان باقی مانده، تعهد همچنان پابرجاست. اما اگر در همین مثال، تعهد به عدم انجام مسافرت در یک روز معین باشد، با تخلف متعهد و وقوع مسافرت در زمان معهود، تعهد ممتنع شده و عقد نیز منفسخ می­گردد (محقق داماد، ۱۳۸۹، ص۱۸۸؛ امامی، ۱۳۷۳ الف، ص۲۳۸؛ سنهوری، ۲۰۰۹ الف، ص۴۲۲). این قاعده در تمام عقود جاریست؛ ‌به این علت که عقلاء وجود چنین معامله­ای را لغو و باطل می­دانند (موسوی بجنوردی، ۱۳۹۳، ص۲۲۵).